谈谈无效施工合同

    石家庄高新区科技创业园区  冯增强

    摘  要：本文论述了造成建设工程施工合同无效的种种情形、合同被认定无效后的处理原则以及避免无效施工合同应该注意的问题，对承、发包双方有一定的参考价值。

    关键词：建设工程施工合同；无效；处理原则；避免

    建设工程项目往往标的大、成本高、利润厚，在实践中，建设、施工等单位，为降低成本，许多做法与法律、法规的要求相冲突，造成合同被确认无效的情形也就自然大量存在。而一旦合同认定无效必然会引起承、发包双方的纠纷并会给双方造成一定的经济损失，为了减少纠纷避免损失，本人根据《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》以及相关司法解释谈一谈引起施工合同无效的情形，合同被认定无效后的处理原则以及避免无效施工合同应注意的问题，希望能对承、发包双方有所帮助。

    一、建设工程施工合同无效可以分为以下几个情形

    《合同法》规定了五种情形

    （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同；

    （二）双方恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同；

    （三）以合法形式掩盖非法目的而订立的合同；

    （四）损害社会公共利益而订立的合同；

    （五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同。

    由于建设工程质量涉及公共安全和社会效率，存在较多的强制性规范。所以单就上述第五点“违反法律、行政法规的强制性规定”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第１条和第４条又规定了以下五种情形：

    一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级所签订的建设工程施工合同；

    二是没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所签订的建设工程施工合同；

    三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效所签订的建设工程施工合同；

    四是承包人非法转包建设工程所签订的建设工程施工合同；

    五是承包人违法分包建设工程所签订的建设工程施工合同。

    其中违反《招标投标法》规定，中标无效所签订的施工合同无效的情形有以下7种：

    （1）招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

    （2）招标代理机构与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益并影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

    （3）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况或者泄露标底，影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

    （4）投标人相互串通、投标人与招标人相互串通、投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标所签订的建设工程施工合同；

    （5）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标所签订的建设工程施工合同；

    （6）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果所签订的建设工程施工合同；

    （7）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人所签订的建设工程施工合同，或者依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人所签订的建设工程施工合同。

    二、建设工程施工合同被认定无效后的处理原则

    无效合同自始没有法律约束力，不能产生当事人预期的法律后果。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。所以根据合同履行程度和已完工程质量对合同无效处理分以下几种情形：

    （1）工程尚未开工（或开工不久），可以采用恢复原状，返还财产原则，双方返还因合同取得的财产，发包方退还质量保证金或承包方退还工程预付款等；

    （2）工程已竣工且验收合格，无法适用恢复原状办法处理，只能折价补偿。其折价补偿的计算标准，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定可参照合同中约定的支付工程款的标准计算；

    （3）工程已竣工验收不合格，但修复后验收合格，发包人应当参照合同中约定的支付工程款的标准来支付工程款，但返修的费用由承包人承担。

    （4）工程已竣工验收不合格，修复后仍然不合格，承包人不仅没有请求支付工程款人权利，并且还要承担拆除不合格工程的费用。

    三、避免施工合同无效应注意的几个问题

    建设工程施工合同一旦被确认为无效，往往带来严重的后果，不但会给合同的一方或双方当事人带来巨大的经济损失，而且会在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序造成不良的影响。因此，工程建设的各方当事人在签订建设工程合同时，一定要慎之又慎，要严格遵守法律的规定，避免签订无效的建设工程合同。所以应注意以下几点：

    1.确定拟建工程项目是否属于必须招投标的项目。对必须进行招标的项目不招标，或化整为零等方式规避招标，所签订的建设工程施工合同无效。对必须进行招标的项目，必须经过招标投标程序来选定承包单位。

    2.进行招标投标的项目保证合法进行，严格执行《招标投标法》，避免出现无效中标。

    3.注意审核承包人及发包人的资格。尤其对承包人的资格进行严格审查，以确保承包人有资质，并且资质等级与所承包工程相符。

    4.施工中取得资质的，按照有效合同处理。如果承包人签约之时超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级，按照有效合同处理。

    5.发现合同无效后注意收集相关证据，以使自己处于有利地位。

    6.及时检验工程质量，切忌擅自使用。发包方收到竣工验收报告后应及时组织有关单位验收，仔细审查《竣工验收证明书》的内容，避免造成“默认”通过验收的不利后果；对未经验收或验收不合格的，发包方不得使用，否将免除承包方对施工质量修复的责任。

    参考文献：

    [1]中华人民共和国合同法[M]. 北京： 法律出版社出版 ，1999

    [2]中华人民共和国建筑法[M]. 北京： 中男建筑工业出版社出版 ，1997

    [3]中华人民共和国招标投标法[M]. 北京： 中国法制出版社出版 ，1999

    [4]黄有松. 最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M]. 北京:人民法院出版社,2004.