论建筑工程招投标合同中的缔约过失责任
山西省建设工程招标投标站 冯 毅
摘 要：《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)不仅明确了当事人在合同履行过程中的权利义务关系,而且确立了当事人在缔约过程中的过失责任。了解缔约过失的有关法律规定和它在建筑工程招投标中的表现形式,对于防范招投标过程中缔约过失行为,保护招投标活动当事人的合法权益，提高招投标效率具有十分重要的意义。
关键词：建筑工程；招投标合同；缔约过失；责任
一、缔约过失责任的概念
缔约过失责任，也称为缔约上的过失责任，是指订立合同过程中，缔约一方当事人因违背诚实信用原则所承担的先合同义务，造成对方信赖利益损失时所应承担的民事赔偿责任。所谓先合同义务，是指缔约人双方为签订合同而相互磋商，依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。“先合同义务是法定义务，是法律基于诚实信用原则为维持交易安全，保护缔约当事人在缔约阶段不受因缔约行为而致的损害设定，这种义务无须当事人约定，也不得由当事人约定排除，系法律强加给当事人的义务。缔约上违反这些义务时，向对方当事人所负的赔偿责任，就是缔约上过失责任。
早在罗马法时期，人们就已经发现了缔约上的过失行为，并对其进行规制，以保护无辜的受害人。但是，罗马法只是对缔约上过失行为作了零星规定，并没有“缔约上过失”的概念，更没有关于缔约上过失责任的系统规定。随着社会的发展，缔约上过失行为逐渐增多，学者对缔约上过失问题的研究也逐渐增多。缔约过失责任理论正式提出一般认为归功于德国法学家耶林。他在1861年发表的《契约缔约之际的过失》一文对缔约过失和信赖利益的赔偿进行了比较系统的研究。他指出:“法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生的契约关系亦包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或不注意的牺牲品。”这就是说,如果不对缔约过失责任加以规定，就会造成当事人进入缔约阶段后的行为缺乏法律规范的调整，当事人相信对方当事人有诚意订立合同的信赖利益无从得到保护，从而形成缔约阶段权利保护的真空。因此，建立缔约过失责任制度是十分必要的。德国最先采纳了耶林的主张，建立了缔约过失责任制度。此后，越来越多的国家也认识到它的重要性，相继确立了缔约过失责任。
二、我国关于缔约过失责任的法律规定
以前,我国关于缔约过失责任的立法在《民法通则》第61条和《经济合同法》第16条虽都有所规定，但它们都只包含了缔约过失责任的部分内容，并未规定一般责任条款，不够全面。《合同法》填补了这一不足，明确了缔约过失责任的界定，使我国立法有关缔约过失责任的规定更加完备。
《合同法》第42条规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商；(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(三)有其他违背诚实信用原则的行为。”同时，《合同法》第43条还规定了当事人泄漏或不正当使用在订立合同过程中知悉的商业秘密时，应当承担损害赔偿责任。这就明确了，尽管合同最终可能没能成立、被宣告无效或撤销,在合同订立过程中，只要一方当事人存在违背诚实信用原则的行为，给对方当事人造成损失，就应承担缔约过失责任。《合同法》关于缔约过失责任制度的规定，对于维护交易公正和交易安全具有十分重要的意义。
三、建筑工程招投标中缔约过失责任的表现形式
自实行市场经济以来，建筑工程招投标已成为工程承发包的主要形式。根据《中国统计年鉴》统计，1997年，全国国有建筑企业通过招标承包的单位工程施工个数为87997项，建筑面积为2 816亿平方米,分别占在施工程个数和建筑面积的39.6%和70.0%。随着2000年1月1日《招标投标法》的颁布实施和我国加入世贸组织后的要求，招投标必将成为工程建设承发包的最主要形式。但在招投标这个缔约过程中，违背诚实信用原则的行为目前还较为普遍。因此，了解建筑工程招投标过程中缔约过失责任的表现形式，对于保障招投标活动的正常进行，明确招标人和投标人在缔约阶段的权利义务关系就成为当前急需认识的问题。笔者认为，建筑工程招投标过程中各方的缔约过失责任主要有以下一些表现形式。
（一）招标方缔约过失责任主要表现形式
1.招标人变更或者修改招标文件后未履行通知义务
《中华人民共和国招标投标法》(以下简称《招标投标法》)第23条规定：“招标人对已发出的招标文件进行必要的澄清或者修改的，应当在招标文件要求提交投标文件截止时间至少十五日前，以书面形式通知所有招标文件收受人。”招标人在不符合该条规定的情况下，擅自变更或者修改招标文件而未全面履行通知义务的，应当承担缔约过失责任。招标文件属于要约邀请，不具有合同法上的效力，但这并不意味着招标文件可以不受法律规范的调整。从维护交易公正和交易安全的角度出发，如果违背诚实信用原则的要约邀请产生了不良的法律后果，要约邀请人就应当承担相应的民事责任。对于招标文件，其内容和形式足以使投标人产生一定的信赖，投标人为此进行投标，并且支付了一定的人力、物力和财力。如果由于招标人的过失，甚至是恶意行为致使投标人遭受信赖利益的损失，招标人即应承担缔约过失责任。
2.招标人与投标人恶意串通
《招标投标法》第32条明确规定:“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。”第53条还进一步规定，投标人与招标人串通投标谋取中标的，中标无效，并应承担相应责任。招标人与投标人恶意串通不仅会损害国家和社会公共利益，还会给其他投标人造成损失，理应承担缔约过失责任。招标人与投标人恶意串通属于不正当竞争行为。这种行为主要有以下一些表现形式：招标人在开标前，私下开启投标人的投标文件，并泄漏给特定的投标人；招标人在审查评选标书时，对不同的投标人实行差别对待；招标人与投标人相互勾结，投标人在公开招标中压低标价，中标后再给投标人以额外补偿；招标人向特定的投标人泄漏其标底等等。
3.招标人泄漏或者不正当使用非中标人的技术成果和经营信息
在市场经济条件下，由于经济利益的相对独立性,投标人在标书中所涉及的技术成果和经营信息可能为投标人的核心机密。这些技术成果和经营信息关系到投标人在市场竞争中的生存和发展。投标人出于竞争的需要或者招标人的要求，在投标过程中将技术成果和经营信息提供给招标人，并声明该技术成果和经营信息为商业秘密时，招标人泄漏或者不正当使用该技术成果和经营信息，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。
4.招标人违反随附义务
根据诚实信用原则的要求，在合同订立过程中，当事人负有告知、通知、保护、照顾、协作、注意等义务。违反这些义务，给另一方当事人造成损失的，应当承担缔约过失责任。在建筑工程招投标过程中，招标人违反随附义务的行为包括：招标人隐瞒工程真实情况(如建设条件、技术条件、投资、材料的保证等)；招标人发现标书错误(这些错误是投标人疏忽或其他原因造成的难以完全避免的结果)，招标人没有给予适当确认而恶意地利用标书错误进行授标等等。
5.招标人违反公平、公正和诚实信用原则拒绝所有投标
在建筑工程招投标中，大多数招标文件均有类似规定，“招标人在签约前任何时候均有接受或拒绝任何投标,宣布招标程序无效，或拒绝所有投标，并对由此引起的对投标人的影响不承担任何责任，也无须将这样做的理由通知受影响的投标人。”同时，《招标投标法》第42条也规定:“评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。”但这并不意味着招标人拒绝所有投标的权力是无限的，他行使这一权力应以维护公共利益，保护平等竞争为原则。否则，招标人无限制地行使“拒绝所有投标”的权力，将导致投标人人力、物力和财力的浪费，这对投标人是极不公平的；而且，毫无限制地行使“拒绝所有投标”的权力将可能导致内定承包商的行为出现。因此，如果招标人在行使该权力时存在违反公平、公正和诚实信用原则的行为，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。
6.招标人采用不公平合理的招标方式进行招标
招标人采用不公平合理的方式进行招标，给投标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。这类招标方式包括：招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人；对潜在投标人实行歧视待遇；强制要求投标人组成联合体共同投标或者限制投标人之间竞争。
此外，由于招标人的原因而终止招标或招标失败，给投标人造成损失的，招标人应当承担缔约过失责任。但因不可抗力导致的终止招标或招标失败除外。
（二） 投标方缔约过失责任主要表现形式
1.中标人借故拒绝签订合同
《招标投标法》第60条规定:“中标人不履行与招标人订立合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金的数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”这就是说，投标人中标后又不与招标人签订工程承包合同将会造成招标人的损失，此时，工程承包合同虽未成立，但他必须承担缔约过失责任,赔偿对方相应的经济损失。但从维护社会公平的角度出发，中标人因标书错误，且法院认定该错误为“重大误解”范畴的可以免除该条限制构成“重大误解”的标书错误一般应具备以下一些条件；1.错误是重大的，如果按照该错误授标给投标人将是显失公平的；2.错误是由投标人无意且非重大的过失造成的，尽管投标人给以足够的仔细也是难以完全避免的；3.投标人在授标以前及时将错误通知招标人；4.除不能授标给该投标人以外,错误未给招标人造成其他的损失。但由于投标人对建筑工程的技术条件、材料、设备价格等因素的判断错误一般不属“重大误解”，应由投标人承担缔约过失责任。
2.投标人串通投标
《招标投标法》第32条规定:“投标人不得相互串通报价,不得排挤其他投标人的公平竞争,损害招标人或其他投标人的合法权益。”第53条亦明确规定投标人串通投标的行为给他人造成损失的，要依法承担赔偿责任。投标人串通投标属于不正当竞争行为。这种行为有以下两种表现形式:哄抬标价，致使招标人无法定标或者迫使招标人以高标发标而遭受不适当的损失；压低标价，使所有标价与标底都相距甚远，致使招标失败。
3.投标人以虚假手段骗取中标
《招标投标法》第54条规定:“投标人以他人名义或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”即投标人以虚假手段骗取中标,给招标人造成损失的，应当承担缔约过失责任。在招投标活动中，投标人的虚假手段包括:不如实填写投标申请书，隐瞒足以对招标人授标产生重大影响的自身实际情况(如企业信誉、经营情况、管理水平等)；虚报企业资质等级,或者假借其他企业的资质等级；以他人名义投标等等。
四、缔约过失责任的承担
“缔约过失责任保护的是一种信赖利益的损失。”缔约过失责任的赔偿范围为信赖利益的损失，是当事人在合同缔结以前的状态与现有状态之间的差距。《合同法》第113条对在合同责任情况下损害赔偿范围作了明确的规定，即直接损失和可得利益损失，而对缔约过失责任情况下的损害赔偿范围未作明确规定。因此，在审判实践中就存在一个执法尺度问题。“由于缔约过失造成的损失是一种信赖利益的损失，对这种损失的赔偿应以合同成立的可得利益为限。”这种信赖利益损失一般也应包括直接损失与间接损失。直接损失包括：1.缔约费用，包括邮电费用、赶赴缔约地或察看标的物所支出的其他合理费用等；2.准备履行所支出的费用，包括为运送标的物或受领对方给付所支出的其他合理费用等；3.受害人支出上述费用所推动的利息损失；4.其他直接的费用支出。间接是指丧失了与第三人另订合同的机会所产生的损失。这些损失必须是在可以客观预见的范围内，必须是基于信赖利益而产生的损失。如果不是基于信赖利益而产生的损失，即使一方支付了大量的费用而造成了损失，也不能视为信赖利益的损失。如果仅有一方的过失行为，而无对方受有损失的事实，则无所谓赔偿。
结束语
综上所述，缔约过失责任是民事责任的重要组成部分，它在民事责任中具有独立的价值，缔约过失责任制度的确定，是立法体系日渐完善的体现。它使得民法中的债法体系更加充实，使得合同义务延伸到了缔约阶段，从而使法律对合同当事人的保护达到圆满。在建筑工程招标投标过程中，招标人和投标人一方或者双方的过失都可能导致招标无效或招标失败，使投标人或招标人在经济上蒙受巨大的损失，同时，对招投标活动也会产生消极的影响。因此。双方都应充分了解建筑工程招投标过程中的缔约过失责任，加强对缔约过失行为的识别与防范，这将有利于维护招投标活动公开、公平、公正地执行，对保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证建筑工程的质量也有十分重要的作用。
