建设工程合同管理现状与思考

    北京市建设工程招标投标管理办公室  初  勇

    摘  要：随着我国招投标制度的贯彻实施与执行，各地不断扩大招投标监管的深度与广度，从维护整个建筑市场秩序的高度出发，突破狭义上仅局限在招标投标活动本身的监管，将监管范围广义地延伸到中标后续合同执行履约阶段，合同履约管理将是招投标管理的延伸与深化。本文首先介绍了招投标与合同形成的关系，其次对我国当前合同管理中发包人、承包人、监理单位存在的主要问题进行了分析；其次对当前加强建设工程合同管理的必要性和重要性进行了阐述，最后从监管的角度提出加强合同管理的对策。

    关键词：建设工程；招投标；合同管理

    一、招投标与合同形成的关系

    《合同法》规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示”。招标公告作为招标实施的第一个环节，标志着招投标活动的开始，同时招标公告作为要约邀请，即是合同形成的开始。《招标投标法》规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”综合上述两部法律条款可以看出，招标投标过程即是合同谈判与合同订立的过程，招投标合同的形成过程亦从招标公告发布开始，包括资格审查、投标、开标、评标直至确定中标人签订合同。建筑市场多年来的发展实践表明，合同履约既是招标投标的目的又是对招标投标成果的巩固与检验，两者之间是一个有机的整体，一方面，通过招投标选择资信良好、履约能力强的企业，签订价格合理、方案优秀的合同；另一方面通过对合同履约过程中出现问题的分析研究，将意见反馈到招投标合同谈判与订立的过程中，以进一步完善招投标程序，建立健全招投标制度体系，促进高质量合同的签订，为合同履约奠定坚实的基础。

    二、建设工程合同管理现状及合同履约存在的主要问题

    随着社会主义市场经济体制的不断完善，建设工程合同管理制作为我国工程建设的一项基本制度，已经走过了二十余载。1982年颁布实施的《经济合同法》中专门设立建设工程的勘察、设计、建筑条款。1999年实施的《合同法》在分则中专门设立了以建设合同为主要内容的专业合同章节。目前，我国经形成了以《合同法》为法律依据，以《建设工程价款结算暂行办法》、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等部门规章为指导，以地方操作细则为补充的合同管理制度体系，包括了从合同谈判、订立、履行、变更、终止等各个环节，为指导合同签订和加强合同履约管理提供了坚强的政策制度保障。

    但是，由于我国仍处于计划经济向市场经济的转型期，市场主体法制意识、合同履约意识、风险防范意识依然淡薄，合同履约过程中出现的违约行为比较突出，大大地降低了合同的执行力，破坏了建筑市场秩序。主要表现在发包人、承包人、监理单位三方市场主体：

    （一）发包人在合同签订与执行过程中存在的主要问题

    当前，我国建筑市场竞争日益激烈，建筑市场呈现出“僧多粥少”的买方趋势，发包人利用其在建筑市场中的买方优势，在合同签订与执行过程中，对承包人提出不合理的苛刻的要求。如有的发包人因中标人非其“意中人”，采取各种手段拖延甚至阻挠合同的签订；有的对工程缺乏科学合理的评价，忽视项目实施的客观条件，对项目的建设工期、质量标准提出不切实际的要求；有的强行将工程进行肢解发包，将本属于总承包合同范围中的专业工程另行发包给其他单位；有的要求承包人垫资承揽工程，而为躲避监管部门的监管，则与承包人签订所谓的“阴合同”，使建筑市场呈现出“阴阳合同”泛滥的现象，严重破坏了建设工程合同的严肃性；有的在合同签订前期，要求承包人低于市场价投标，增加承包人的建设成本；有的则在政府资金投资或者国有资金投资建设项目公饱私囊，向承包人索要和收受回扣等好处费，达到索贿受贿的目的；有的在合同执行过程中不按照合同约定及时支付预付款、工程款、工程结算款，导致发包人资金周转不畅，甚至出现负债经营的状况；有的则将工程风险全部转嫁到承包人身上，对因发包人在招投标过程中出现的工程量清单漏项导致的工程量增加以及在合同执行过程中实际发生的变更不予认可，甚至在市场人工费、材料价款出现大范围上涨的时候却完全由承包人承担。

    （二）承包人在合同签订与执行过程中存在的主要问题

    承包人作为建筑市场中的弱势群体，为了在竞争激烈的建筑市场中占有一席之地，不惜铤而走险，不规范甚至违法违规的行为时有发生。有的对超过自身资质等级许可范围的项目采取非法借用他人资质参加投标；有的在投标阶段无视建筑市场价格规律及自身综合实力，以远低于市场价的形式中标，为合同履约埋下了严重隐患；有的在以政府资金投资或者国有资金投资建设项目中与发包人达成私下承诺，以返还好处费作为中标的前提条件；有的无视合同约定，任意转包、违法分包，甚至将工程肢解后以更低价格转包给一些没有资质的小的施工队伍，给工程的质量安全埋下了严重隐患；有的在项目实施过程中管理人员不到位，项目经理、项目总工程师等主要管理人员均与投标时不一致；有的在项目实施时偷工减料，违反工程建设强制性标准，导致工程质量严重不达标准；有的在工程量申报、洽商时弄虚作假，盲目索要工程款；有的在工程结算时，不尊重客观实际情况，采取高价索赔的方式索要结算价款，甚至因拒不交付工程拖延业主入住时间，引发群体性事件。

    （三）监理单位在合同执行过程中存在的主要问题

    监理单位是受建设单位的委托，按照工程监理规范的要求，以旁站、巡视和平行检验等形式对建设工程实行监理。从多年来监理制度的执行情况来看，监理单位在合同执行过程的问题表现日益突出。有的超越资质超范围进行监理，或者违规挂靠别的监理单位开展监理业务；有的监理单位人员不到位，监理工作形同虚设；有的监理人员专业知识缺乏，无法满足监理工作实际需求；有的对监理定位认识不准确，认为自己是受聘于建设单位，解决问题出发的角度完全站在建设单位的立场上，不能客观公正的处理合同履行过程中的有关事宜；有的完全违背监理人员的职业道德，利用签字权、审核权对承包人“吃拿卡要”，索贿受贿。

    三、加强合同履约监管重要性与必要性分析

    当前，对政府监管部门是否应加强对中标后续合同履约的监管，社会上尚存在不同的观点。有人认为按照《合同法》的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同是甲乙双方的主观意见的统一，理应坚持意思自治、私法神圣的原则，行政监管则会过多的干涉市场主体的意愿，一旦发生合同履约纠纷，甲乙双方可以直接申请仲裁或者向人民法院提起诉讼，无需行政监管。而笔者认为，政府加强对合同的监管，不仅不违背《合同法》的规定，反而是符合市场经济发展规律，促进建筑市场健康发展的必然要求。

    （一）加强合同监管，是法律赋予行政监管部门的职责

    伴随着改革开放的逐步深入，我国关于合同管理的法规制度体系不断建立健全。198２年实施的《经济合同法》赋予了合同管理机关对无效合同的确认权以及合同纠纷的调解和仲裁权。1999年施行的《合同法》规定行政主管部门依照法律、行政法规的规定对利用合同危害国家利益、社会公共利益的违法行为，负责监督处理。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（建设部令 第107号）规定了建设行政主观部门对工程价款结算产生的异议，具有行政调解的职责。从上述关于合同法规制度体系来看，加强合同的行政监管，是法律赋予行政监管部门的职责，是政府加强宏观调控，促进社会主义市场经济体制不断完善的重要手段。

    （二）加强合同监管，是维护建筑市场秩序的客观要求

    建设工程项目具有合同标的规模大、价款高、建设周期长、履行过程中不确定因素多、合同履约难度大等特点。同时，由于我国建筑市场竞争激烈，社会诚信体系不健全，市场主体发育不成熟，合同签订与执行过程中违法违规行为屡见不鲜，如签订阴阳合同、转包、违法分包、拖欠工程款等严重扰乱了建筑市场秩序，损害了国家利益与社会公共利益。加强合同监管，将管理重心由招投标的事前监管向合同履约的事中监管过度，形成招投标监管与合同监管的闭合的监管体系，通过行政监管手段及时发现和制止合同签订与履约过程中的违法违规行为，化解合同履约纠纷，是建筑市场健康发展的客观要求，是建设工程尽早发挥经济效益和社会效益的重要保证。

    （三）加强合同履约监管，是对司法解决合同纠纷的有益补充

    建设工程合同纠纷属于民事合同纠纷范围，法院在审理的过程中坚持不告不理的原则，如果当事人不主动申请诉讼，则法院不主动受理。建设工程合同在履约过程中，由于施工单位因处于弱势地位，为了维护与建设单位的良好关系，不愿将过程中产生的纠纷及时申请解决，而是将美好愿望完全寄托于项目的结算阶段，导致在项目的结算阶段纠纷积压过多。在项目结算阶段通过司法程序解决合同纠纷，一是由于建设项目结算阶段隐蔽工程已完成，事实调查取证难；二是采取司法程序解决合同纠纷，耗时长，费用高，有的施工单位几年打一场合同官司，最终因无力承担高额费用而放弃。三是对涉及公共利益的建设项目，在结算阶段采取法律程序解决合同纠纷，因解决时间长，往往直接影响到第三方的利益。如住宅小区项目往往因建设单位与施工单位采取法律诉讼解决纠纷耗时长，导致购房者不能及时入住而引发群体性事件。因此，仅仅由司法机关来保障建设工程合同的合法性还远不能满足实际需求，必须通过行政监管手段，及时主动监督检查合同双方，规范合同当事人的合同行为，化解合同纠纷，将问题在萌芽之中和过程当中加以解决，防止项目竣工结算时产生大量的纠纷。

    四、加强建设工程合同管理的思考

    加强建设工程合同的管理，对促进建筑市场健康发展，完善社会主义市场经济体制，维护市场主体合法权益，保护国家利益和社会公共利益具有举足轻重的作用笔者通过。笔者通过多年来工作实践与探索，认为在加强合同管理中要注重以下几点：

    （一）转变观念，明确合同监管的职能定位

    随着社会主义市场经济体制的逐步完善，作为建设行政监管部门，要认清建筑市场发展的新形势和新要求，从维护整个建筑市场秩序的角度出发，切实履行合同监管职责。一是要统一思想认识，充分提高加强合同监管重要性与必要性的认识，摒弃招投标工作以合同备案为结束标志，合同履约管理与订立无关的传统思想，逐步改变以往重事前审批轻过程监管的观念，将监管重点转移到工程实施过程当中，即合同的履行过程中来。二是要明确职能定位，从法规宣传、政策制定落实、纠纷协调解决、监督检查等方面履行好监管职责，既不能干涉市场主体合同订立与履行的自主性，减少不必要的行政干预，又要从监管的角度维护好各方的合法权益，防止各种违法违规行为的发生。三是要健全合同管理机构，从本地区实际出发，成立专门的合同管理机构，从机构、人员、经费上对合同监管提供有力保障。

    （二）完善合同监管制度体系，为合同履约监管提供制度保障

    目前，各地在合同监管的过程中，由于合同监管制度体系不完善，在监管的过程中，仍然处于被动状态，合同纠纷发生后或是违法违规行为既成事实后方才进行处理，即事后采取一些行政调解、行政处罚等一些措施，无法体现管理的前瞻性。为此，各地要以法规制度为依据，结合实际情况，制定切实可行的合同管理制度和操作细则，增强制度适用性和可操作性，为合同履约监管提供制度保障。北京市于2008年颁布实施了《北京市施工合同动态管理办法(试行)》（京建市〔2008〕720号），《办法》以完善合同为中心，旨在强化合同履约行为的全过程管理，构建以“企业内部管理为主、政府外部监督相配合，行业协会积极引导”的合同管理体系，建立以“事前防范、事中控制为主、事后补救为辅”的合同管理制度。《办法》规定建设行政主管部门对发包人和承包人在施工合同订立、备案、履行过程中的不规范行为进行量化记分、积分，根据积分情况对发包人、承包人采取约谈、列为重点监督检查对象、列为“重点监管企业名单”、提高房地产开发项目中工程款支付保证担保金额或承包履约保证担保金额占合同价款的比例、在有形建筑市场内公布其不规范行为信息等不同程度的处理方式。从该办法的实施情况看，得到了各方主体的认可与执行，取得了很好的监管效果和社会效果。

    （三）充分发挥信息化手段，提高合同监管效能

    抓好合同管理的信息化工作，是当前深入提高合同监管效能的重要手段和突破口。建设工程项目合同数据具有种类繁多且时时变化的特点，只有及时掌握合同的动态信息方能及时发现存在风险隐患的项目，对风险隐患进行分析，以便采取措施将问题解决在萌芽状态之中。为此北京市不断加强建设工程项目合同数据库的建设，研究开发了施工合同管理信息系统，该系统以《北京市施工合同动态管理办法(试行)》为依托，对施工许可范围内的工程建设项目，由市场主体及时申报合同备案、履约数据，系统对填报数据进行整理、统计、分析、汇总。通过合同管理信息系统，市场主体可以完成网上合同备案数据和企业合同履约数据申报；建设行政主管部门可以对项目合同履约节点自动进行管理，对存在合同风险隐患的项目进行合同履约风险预警提示。通过该系统，可以实现合同履约数据统计析，为监管部门提供监管依据，确定阶段性监管工作重点；可以为施工现场合同履约情况监管实时提供合同备案相关数据；可以为合同当事人提供信息服务等。通过该系统，各级建设行政主管部门统一使用采集和管理、披露合同备案、履约等重要信息，实现资源共享，实现监管手段的高效率、高质量、规范化、科学化，达到了对合同履约进行全过程的跟踪管理，极大地提高了合同监管效能。

    （四）改进监管方式，构建合同监管联动机制

    加强建设合同监管，要充分发挥各部门在合同监管中的职责，形成监管合力，综合运用法律、行政、经济、信用、司法等手段，提高监管水平。一是要建立建设行政主管部门内部各部门的联动机制，如交易中心、招标办、房屋交易管理、建筑业管理、造价管理之间的联动等，通过制度明确各部门在合同履约监管工作中的职责，以及部门之间工作配合方式、协调和合作机制，确保形成监管工作的合力；二是要建立建设行政主管部门与工商、金融、仲裁、司法、纪检监察机构共同参与执法的联动机制，对相关主体在合同履约过程中发生违法违规、失信行为，在工商、金融体系中得到体现，对涉及政府投资项目的，要发挥纪检监察机构和其上级主管部门的作用；对重大合同纠纷和争议要推动相关当事人通过仲裁、司法途径进行解决，并积极创造条件，加强与有关单位的配合。