把握好合同管理中的索赔

    河南省第一建筑工程集团有限责任公司  黄建新

    摘  要：在工程建设项目管理中，索赔出现于工程实施的各个阶段，尤其是施工阶段的索赔经常发生，它是维护承包人合法利益的权利。本文围绕工程管理中的施工阶段作为工程项目管理者，结合本人从事合同管理的实践经验，从索赔的发生、索赔的依据、索赔程序入手，探讨承包人在工程管理中如何把握好索赔机会，使索赔成功，以此带动施工企业工程项目管理整体水平的提高，尤其是合同管理水平的提高。

    关键词：索赔；合同管理

    索赔是指在合同履行过程中，当事人一方由于另一方未履行合同所规定的义务或者出现了应当由对方承担的风险而遭受损失时，向对方提出补偿要求的行为。作为一种正当的权利要求，索赔是发包人与承包人之间正常的、大量发生并且普遍存在的合同管理业务，是一种以法律和合同为依据的、合情合理的行为。

    索赔最先在国外已经运行了很多年，并已经形成国际惯例，施工索赔无论在数量或金额上，每年都在呈增长趋势。在美国平均每项工程索赔约20次，索赔金额约占总合同额的6%左右，索赔成功率占93%。在九十年代，参加我国二滩水电站中方的一位资深专家这样评述，他讲：开工半年后，外国承包人对中方发出的索赔意向书，像雪片一样，他们这样做的同时，也促使中方的项目管理者对合同的管理水平得到了提高。

    目前，索赔在我国受到越来越多的工程项目管理者的关注，因为，在工程建设的各个阶段，都有可能发生索赔，承包人可以向发包人提出索赔；发包人也可以向承包人提出索赔，尤其当今国内外许多工程盛行采取最低报价中标的激烈竞争条件下,施工索赔更显得尤为重要，承包人可以通过索赔,以减少自己风险和受到的损失。

    下面主要论述在施工阶段作为承包人要想索赔成功，除了要遵循客观性、合理性、合法性，及事先约定好的索赔程序，另外，还要求承包人具有一定的工程施工合同管理水平,同时，也促使承包人在今后的合同管理中不断总结经验，使合同管理更加科学、规范。

    一、施工阶段依据合同进行索赔理由和证据收集

    任何索赔事件的确立，其前提条件是必须有正当的索赔理由，对索赔理由的说明必须具有证据，因为索赔的进行主要是靠证据说话。没有证据或证据不足，即使是发生了索赔，索赔也是难以成功的。索赔证据应具有真实性、全面性、关联性、及时性，索赔一旦发生必须得到监理和发包人的签认，一般有现场签证单和工程变更单等文件，且格式必须是经发包人认可。索赔证据应从以下几个方面查找：

    1.招标文件、中标通知书、工程合同、发包人批准的施工组织设计和施工方案、施工图纸、技术规范等；

    2.工程各项有关设计交底纪录、设计修改通知单、变更图纸等；

    3.工程各项往来文件包括监理和发包人的信件、指令、通知、答复等；

    4.包人和监理召开的各项会议纪要；

    5.施工日志、备忘录；

    6.工程施工照片、图片和影像资料；

    7.工程现场天气的温度、风力、雨雪等气象纪录；

    8.工程材料采购、订货、运输、进场、验收、使用等方面的发票和凭据；

    9.国家、省、市有关政府行为而影响工程造价、工期的文件和规定。

    以上这些资料，作为合同管理者首先应该完整、真实。所有索赔机会是从以上资料中去寻找和发现，资料是否完整可以反映出项目管理班子的管理水平高低，所有项目管理者，其实也就是合同管理参与者。通过完善项目管理制度，紧紧围绕签订的工程施工合同，知道怎样收集完整的索赔理由和证据，去寻找机会、不遗漏任何机会，做到敢于索赔、善于索赔。

    二、承包人索赔应遵循客观性、合理性、合法性原则

    要使索赔成立就应同时具备以下条件：

    与合同相对照，事件已造成了承包人施工成本的额外支出，或直接工期损失；造成费用增加或工期损失的原因，按合同约定不属于承包人的行为责任或风险责任；承包人按合同规定的程序提交了索赔意向通知和索赔报告。

    处理索赔时还要遵循客观性、合理性、合法性三项原则。客观性指发生的索赔事件是真实存在的，而且有导致损失的证据；合理性是指索赔事实在合同条款、法规或惯例上是合理的。合法性是指索赔事实符合法律规定，导致的损失有因果关系。

    例如某施工单位（乙方）并与建设单位（甲方）签订了某工程施工合同，该工程项目为固定价格施工合同。合同工期为8个月。甲方在乙方进入 施工现场后，因资金紧缺，口头要求乙方暂停施工一个月。乙方亦口头答应。工程按合同规定期限验收时，甲方发现工程质量有问题，要求返工。两个月后，返工完毕。结算时甲方认为乙方迟延交付工程，应按合同约定偿付逾期违约金。乙方认为临时停工是甲方要求的。乙方为抢工期，加快施工进度才出现了质量问题，因此迟延交付的责任不在乙方。甲方则认为临时停工和不顺延工期是当时乙方答应的。乙方应履行承诺，承担违约责任。

    分析本案例，首先，根据《中华人民共和国合同法》，建设工程合同应当采取书面形式，合同变更亦应当采取书面形式。若在应急情况下，可采取口头形式，但必须事后予以书面确认。否则，在合同双方对合同变更内容有争议时，只能以书面协议的内容为准。本案例中甲方要求临时停工，乙方亦答应，是甲、乙方的口头协议，且事后并未以书面的形式确认，所以该合同变更形式不妥，在竣工结算时双方发生了争议，对此只能以原合同规定为准。施工期间，甲方未能及时支付工程款，应对停工承担责任，故应当赔偿乙方停工一个月的实际经济损失，工期顺延一个月。工程因质量问题返工，造成逾期交付，责任在乙方，故乙方应当支付逾期交工一个月的违约金，因质量问题引起的返工费用由乙方承担。

   
三、作为合同管理者要善于寻找索赔机会

    结合国内目前工程建设情况，及本人的工作实践，经常会发生以下情况，作为承包人首先应考虑是否可以进行费用索赔和工期索赔。

    工程师指令错误给承包人造成的损失。如现场施工中，由于发包人和监理工程师错误的指令，引起施工临时中断和施工工效的降低，导致承包人的人工、材料、机具设备费用和管理费用的增加。

    发包人的工作缺陷引起的索赔。包括不能提供施工场地、水、电源道路未能接通或供水、供电不能满足施工需要，障碍物未能清除，影响进场施工；发包人在开工前未按约定办理施工所需各种证件、批件和临时用地、占道的申报批准手续，而影响承包人的正常开工时间。

    工期延误的七种情况，包括：（1）发包人未能按约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款、致使施工不能正常进行；（3）工程师未能按约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）工程师同意顺延的其他情况。

    合同价款调整。以下三种情况（1）法律、法规和国家有关政策变化影响合同价款。承包人经常会遇到合同签订后，出现主材大幅涨价,若施工合同中规定主材价差实行动态调整，并约定有调值公式，则应按照调值公式计算主材因价格变化引起的索赔。（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成的停工累计超过8小时。

    凡发包方负责供应的材料、设备、成品或半成品未能保证施工需要或因交验时发现缺陷需要修、配、代、换而造成施工单位停工，由此可能发生的人工、设备停滞费用及其管理费用和工期延误。因发包人提供的地质及地下埋设物与实际情况不符。

    在实际施工中，承包人如果发现地质条件变化较大并为此作出处理或采取措施，应作为索赔依据。如土方开挖中，发现地下构筑物，如光（电）缆、管道、古墓、文物以及地下水位的变化等，而发包人又未说明，这样施工时需要采取措施，发现地下障碍和文物文物和地下障碍时，承包人需要按照文物管理部门要求采取保护措施和处置方案。

    设计变更引起的工程量增减这些情况可能是新增施工项目工程，也可能是在原有部位上发生工量的增减。在施工过程中，工程师经常会指令增加新的工作，改换建材料，造成暂停施工或加速施工等等。这些变更指令必然引起新的施工费用和延长工期。

    不可抗力事件引起的索赔。因自然灾害原因主要包括×级以上的地震；×级以上持续×天的大风；×ｍｍ以上持续×天的大雨；×年以上未发生过，持续×天的高温天气；×年以上未发生过，持续×天的严寒天气，不可抗力事件中还有非发包人和承包人责任造成的其他原因，主要包括：战争、动乱、瘟疫。比如2003年在我国发生的非典引起的停工。

    发包人指定的专业分包项目的承包人，在施工中影响总承包人。

    因发包人违约。实际施工中，最常见的就是发包人未能在规定的时间内付款。拖欠工程款而影响承包人的工程进度，甚至造成承包方的停、窝工损失，如果双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行时，承包人可停止施工，发包人补偿承包人由此引起的损失。

    发包人批准的施工组织设计或施工方案与实际不符。施工组织设计或施工方案经建设单位或监理单位签字认可后，承包人应对涉及工程结算或索赔的施工做法与实际施工做法进行对比。例如:发包人要求使用超出原计划的大型机械；基础开挖土方时，要求改变原有施工方案；土方是否外运；运距多少；是否回运土或购买土方；基坑如何支护；是否需要降水；是否全封闭施工等等，这些因发包人的改变与原施工方案不一致，将会加大承包人成本。

    四、索赔程序要遵循合同约定

    面对已经抓住的索赔机会，如何按照约定的索赔程序处理索赔，也显得非常重要。包括发生索赔事件后，什么时间内向工程师发出索赔意向通知；工程师在收到递交的索赔报告和有关资料后什么时间内未予答复或未要求对方作进一步要求,视为该项索赔已经认可；当该索赔事件持续进行时,如何阶段性向工程师发出索赔意向,在索赔事件终了后什么时间内,向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。还有，如何写好索赔意向通知；如何编制索赔报告，这些对最终索赔成功，起着非常关键的作用。

    承包人的索赔程序通常可分为以下几个步骤

    1.索赔意向通知

    承包人认为有索赔机会时，必须给发包人指明索赔要求是按合同的哪一条款提出的。在索赔事件发生后，承包人应抓住索赔机会，迅速作出反应。承包人应在索赔事件发生后应按照合同约定期限内内向工程师递交索赔意向通知，声明将对此事件提出索赔。该意向通知是承包人就具体的索赔事件向工程师和发包人表示的索赔愿望和要求。如果超过这个期限，工程师和发包人有权拒绝承包人的索赔要求。

    2.索赔报告递交

    索赔意向通知提交后，按照合同约定期限内，承包人应递送正式的索赔报告。索赔报告的内容应包括：事件发生的原因，对其权益影响的证据资料，索赔的依据，此项索赔要求补偿的款项和工期拖延天数的详细计算等有关材料。如果索赔事件的影响持续存在，在合同约定期限内还不能算出索赔额和工期拖延天数时，承包人应按工程师合理要求的时间间隔(一般为28天)，定期陆续报出每一个时间段内的索赔证据资料和索赔要求。在该项索赔事件的影响结束后，按照合同约定期限内，报出最终详细报告，提出索赔论证资料和累计索赔额。如果承包人未能按照合同约定的时间期限内提出索赔意向和索赔报告，则他就失去了该项事件请求补偿的索赔权力。

    3.等待工程师审核索赔报告

    工程师收到承包人递交的索赔报告和有关资料后，一般应在合同约定期限内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据。如果在合同约定期限内既未予答复，也未对承包人作进一步要求的话，则视为承包人提出的该项索赔要求已经认可。

    总之，承包人作为工程项目管理者，也是工程施工合同的履约者和管理者，怎样抓住索赔机会，不让索赔机会丢失，我认为最好是能在企业内部编制一套确实可行的《索赔机会应用手册》，让每一个项目管理参与者心中有数，这样，在项目管理中就会避免很多因为自己内部的原因，而丢失到手的索赔机会，让发包人感到承包人是一支懂管理、会管理的队伍，通过索赔，也能促使发包人的工程管理水平提高，使承发包双方都能严格履行合同，使所有参与工程项目管理者的综合水平得到提高，最终使我国的工程建设管理朝着健康、发展的方向迈进。

    参考文献：

    [1] 中华人民共和国合同法、1999年3月15日第九届全国人民代表大会通过。

    [2] 建设部、国家工商行政管理局、建设工程施工合同文本、1999年12月发布。

    [3] 陆惠民、苏振民、王延数 编.《工程项目管理》.东南大学出版社，2002年版。

    [4] 刘伊生 编.《建设项目管理》.北方大学出版社，2001年版。

    [5] 成虎，钱昆润 编.《建筑工程合同管理与索赔》.东南大学出版社，1993年版。

    [6] 中华人民共和国建设部公告第63号批准的编号为GB50500-2008的《建设工程工程量清单计价规范》

    [7] 世界唐广庆编著．《建设工程实施阶段的项目管理》．知识产权出版社，2005年版。

    [8]《标准施工招标资格预审文件和标准施工招标文件》国家发展和改革委员会、财政部、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局、国家广播电影电视总局，2007年12月13日发布