浅谈建筑工程施工合同及其管理

    石家庄市建筑市场管理中心  李  伟  石  磊

    摘  要：文章对建筑工程施工合同及其管理工作的重要意义进行了论述，结合建筑市场工作实践，针对建筑工程施工合同管理工作中的常见问题提出了改进的做法和体会。

    关键词：建筑工程施工合同；建筑工程施工合同管理

    一、建筑工程施工合同管理及其特殊性

    1.建筑工程施工合同与建筑工程施工合同管理

    建筑工程合同属于经济合同的范畴，是指建筑工程发包单位和承包单位为了完成其二者所共同商定的工程建设目标及与工程建设目标相关的具体内容，明确双方相互权利、义务关系的协议。它是订立合同的当事人在建筑工程项目实施建设过程当中的最高行为准则，是规范双方的经济活动、协调双方工作关系、解决合同纠纷的法律依据。

    合同管理则是建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等依照法律、行政法规及规章制度，采取法律的、行政的手段，对合同关系进行组织、指导、协调和监督，从而保护合同当事人的合法权益，处理合同纠纷，防止、制裁违法违规行为，确保合同条款实施的一系列活动。

    2.建筑工程施工合同及其管理的特殊性

    建筑工程施工合同相较于一般的经济合同，有其特殊性。由于生产经营的需要，一般企业与企业之间通常都要订立一些经济合同，这些合同多是按照特定标准签订的一定范围内的产供销类合同，就是买卖合同，买卖合同具有一次性交付成品且一手交钱一手交货的习惯做法和道理。

    在《中华人民共和国合同法》的《分则》中，列举了15种合同类型，其他合同类型都是以履约方式划分，唯独“供用电、水、气、热力合同”和“建设工程合同”是以特定的标的物来划分。在建筑施工过程中，建筑承包商不负责土地问题，不负责主要设计问题，也不去做具体建筑物产品的市场调研、市场营销，他只是根据雇主的要求在雇主的地盘上负责依照雇主提供的蓝图运用自己的人工、机械设备、工具等将建筑材料“加工”成完整的建筑物，如果没有特定雇主的需要，承包商不会做任何工作，不会从事任何生产。从这些特征来看，建设工程施工承包合同就是一种专门针对建筑物的承揽合同。《合同法》中给出的承揽合同的定义是：“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付报酬的合同。”

    根据建筑工程施工合同管理的定义，我们不难看出建筑工程施工合同管理涉及范围广的特性，牵涉了来自建设行政主管部门、工商行政部门、建设单位、监理单位、承包单位等多方管理。

    二、建筑工程施工合同管理的重要意义

    随着我国建筑市场的不断发展完善，建筑工程施工合同管理的重要性日益显现。

    1.加强建筑工程施工合同管理顺应了社会主义市场经济的客观要求。使用合同来管理建筑市场是转变政府职能，应用法律、法规和经济手段调节和管理市场的趋势和要求。

    2.合同管理在建设项目管理工作中处于核心地位，不断加强合同管理是开展项目管理的需要。承发包合同是建筑工程项目实施的前提，忽视了合同管理就无法对工程进度、质量和费用进行有效的控制，也无法对人力资源、工程风险等进行综合管理，更无法筹调控整个建筑工程项目的运行状态。

    3.加强合同管理能够有效地规范各建设主体行为。建筑工程施工合同界定了建设主体各方的基本权利与义务，是各方主体享有权利和履行义务的法律基础，也是正确项目实施过程中出现的各种纠纷的法律依据。

    4.加强合同管理是我国迎接国际竞争的需要。我国建筑市场已全面开放，面对来自国外建筑企业的冲击与挑战，我们只有加强合同管理，尽快适应国际市场规则，严格遵循国际惯例，才有可能在激烈的国际竞争中赢得生存与发展的空间。

    三、建筑工程施工合同管理中存在的常见问题

    正确的合同管理在工程中发挥着积极的作用，对进度控制、质量控制和成本控制，尤其是对投资控制具有特别重要的作用。目前，我国的建筑工程施工合同本身还存在一些薄弱的环节，给施工合同管理带来一定的困难。

    1.一些项目签订的承包合同不采用标准的合同文本，不符合国际上通行的合同文本的要求。少数合同中一些重要的条款含混不清 ，为日后产生合同纠纷埋下隐患。有些业主以各种理由、客观原因，除按招标文件签订“阳合同”，供建设行政主管部门审查备案外，私下与承包商再签订一份在实际施工活动中被双方认可的 “阴合同”，在内容上与原合同相违背，形成一份违法的合同。这种工程承发包双方责任、利益不对等的“阴阳合同”，违反国家有关法律、法规，严重损害承包商利益，将直接影响工程建设目标的实现，进而给业主带来不可避免的损失。

    2.少数合同有失公正。合同文件存在合同双方权利、义务不对等现象。从目前实施的建筑施工合同文本看，施工合同中绝大多数条款是针对发包方制定的，其中大多强调了承包方的义务，对业主的制约条款偏少，特别是对业主违约、赔偿等方面的约定不具体，也缺少行之有效的处罚办法。这不利于施工合同的公平、公正履行，成为施工合同执行过程中发生争议较多的一个原因。同时，由于目前建筑市场的激烈竞争和不规范管理，大量的施工队伍与建设规模严重失衡，致使业主在建设工程承包中占据主导地位，提出一些苛刻和不平等的条件，将自身的风险转移到承包商身上。承包商为了获得工程，只好接受。个别承包商在实施这样的工程合同时，为了使自己的利益不受损失，会采取偷工减料或非法分包甚至非法转包，给工程建设带来隐患。

    3.签约双方不认真执行合同，随意修改或违背合同规定。比如发包方不按合同规定的时限和数额支付工程款等。而大多数承包方在遭遇此种情况时往往既不采取索赔措施，也不敢擅自停工，致使施工承包合同对合同双方都不能起到应有的约束作用。

    4.合同纠纷解决方式不当。在合同执行过程中产生合同纠纷后，合同双方很少按照国际惯例请监理工程师对争议做出公正的决定并执行，而是分别设法用行政手段解决，直接导致合同争议复杂化。产生纠纷后，索赔工作难以进行，建筑市场的过度竞争，不平等合同条件等问题，给索赔造成了许多干扰，再加上承包商自我保护意识差、索赔意识淡薄，导致合同索赔难以进行，受损害者往往是承包商。

    5.总包单位难以约束部分分包单位。实践中存在业主指定分包单位的情况，在管理和拨付进度款等方面均按指定分包商对待。在法律上，这些分包单位是普通分包商，但实际上对这些分包商出现的违反合同的行为，总包单位难以约束。

    6.违法承包人利用其他承包商名义签订合同或超越本企业资质等级签订合同的情况普遍存在。有些不法承包商在自己不具备相应建设项目施工资质的情况下为了达到承包的目的，非法借用他人资质参加工程投标，并以不法手段获得承包资格，签订无效合同。一些不法承包商利用不法手段获得承包资质，专门从事资质证件租用业务，非法谋取私利。

    7.违法签订转包、分包合同情况普遍存在。一些承包商为了获得建设项目承包资格，不惜以低价中标。在中标之后又将工程肢解后以更低价格非法转包给一些没有资质的小的施工队伍。这些承包商缺乏对承包工程的基本控制步骤和监督手段，进而对工程进度、质量造成严重影响。

    四、加强建筑工程施工合同管理的几点体会

    建筑工程施工合同能保障建筑市场正常秩序，有效维护发、承包双方合法权益，在建筑市场合同管理工作的实践中，应从以下几个方面加强建筑工程施工合同的管理。

    1.加强对承包商的资质管理和工程招投标管理。严把建筑承包商资质管理关，加强对承包商参与市场行为的监督管理，确保建筑市场的规范、健康发展。建立健全建筑工程项目合同管理制度。就合同管理全过程的每一个环节进行细致的调研，建立和健全一系列可操作的合同管理制度，使其合同管理有章可循。

    2.合同应该尽量采用示范文本。防止所合同出现缺项、漏项及不平等条款。在签订合同过程中，承包商要对合同合法性、严密性进行认真审查，减少签订合同时产生纠纷的因素，把合同纠纷控制在最低范围内，以保证合同的全面履行。拟定合同文本要把握以下要点：明确合同订立时间及优先顺序；约定价款中核定工程量清单的时间期限；专用条款中明确组成合同的文件及解释顺序；重视索赔条款的拟定。应该对所拟定的合同初稿进行合法性分析及完备性分析。确认发包人和承包人双方是否具备相应资格；工程项目是否具备签订与实施合同的条件；招标投标过程是否符合法定程序；合同是否符合现行法律法规的要求。同时要确保构成合同的各种文件齐全、合同条款齐全、合同用词准确。

    3.加强施工合同索赔管理工作，是培育和发展建设市场的一项重要内容。提高索赔意识是承包商亟待解决的问题。合同管理索赔要求承包商在签订合同时要充分考虑各种不利因素，分析合同变更和索赔的可能性，采取最有效的合同管理策略和索赔策略；在合同整个履行过程中，要随时结合施工现场实际情况，结合法律法规进行分析研究，以合理履行合同。

    4.加强对合同的动态管理工作。合同变更在建筑工程项目实践中是比较频繁的，而合同变更往往会导致索赔纠纷，因此在合同签订以后，合同管理人员还要对建设工程项目合同进行动态管理，要重视现场签证，及时记录、收集和整理工程所涉及的各种文件，对合同变更部分进行审核与分析，严格执行定额规定，及时处理停工损失。

    5.加强合同及相关文件归档管理工作，为合同顺利履行创造条件。合同文本及相关资料同属重要法律文件，发生之后应及时建档并妥善保存。做好资料归档工作绝不是简单的文档管理问题，应专人负责，负责到底。另外，要加快合同管理信息化步伐，及时应用先进管理手段，改善合同管理条件，不断提高管理水平。

    综上所述，合同管理是建筑工程项目管理的核心，工程管理的各方面工作都要围绕着这个核心来开展，要在高度重视建筑工程项目的合同管理、深刻了解其重要地位的基础上，在实践中探索及归纳建筑工程项目合同管理的技巧，促使参建各方自觉履行合同约定的条款，从而降低建筑市场风险，切实维护建筑市场的秩序，确保建筑工程项目顺利进行。

    参考文献：

    [1]潘文,丁本信.建设工程合同管理与案例分析  中国建筑工业出版社.2004.

    [2]胡季英,关 柯.李忠富   建设工程合同管理的国际比较分析  建筑管理现代化2004

    [3]隋彭生,合同法.中国人民大学出版社2009